Demanda rechazada por circular sin carnet habilitante y portar 3 acompañantes en moto

SENTENCIA T° 80 F° 1 N° 1.394. ROSARIO, 14 de Junio de 2012. AUTOS:  «MORELLI LEZABEL y otros C/ CASTILLANO ROGELIO y otros S/ DAÑOS Y PERJUICIOS.» Expte. 21-00176059-6 TRIB. COLEG. RESP.EXTRACONTRACTUAL 6TA. NOM. DE ROSARIO

Y VISTOS: Los presentes autos caratulados: “MORELLI LEZABEL Y OTROS C/ CASTILLANO ROGELIO Y OTROS S / DAÑOS Y PERJUICIOS”, 1332/06, de los que resulta; A fs. 29/32 se presentaron los Sres. ALEJANDRO JORGE MORELI y JULIA ISABEL CASTILLO, en nombre y representación de sus hijos menores de edad JEZABEL MORELLI (34.368.191), JORGE FERNANDO MORELLI (DNI N° 38.898.947) y EVELYN ANAHI MORELLI (DNI N°37.334.370), por apoderada, e iniciaron demanda de daños y perjuicios contra el Sr. ROGELIO CASTILLANO y/o civilmente responsable del vehículo Ford Sierra Ghia, dominio TUH-525, y LIDERAR compañía GENERAL DE SEGUROS S.A. a la fecha 06/06/2003. Relataron que en la fecha antes mencionada, siendo aproximadamente las 17.40 horas, Jezabel Morelli conducía el ciclomotor marca Zanella 50 cc y regresaba de buscar a sus hermanos de la escuela –Jorge Fernando y Evelyn Anahí Morelli-, y lo hacía por calle Amenabar al Este y cuando acababan de trasponer Necochea fueron embestidos en la parte trasera por el Ford Sierra dominio TUH – 525 conducido por el demandado Rogelio Castillano, sufriendo daños de consideración. Atribuyeron sólo responsabilidad subjetiva expresando que Castillano tuvo un obrar culposo por haber sido el embistente, por circular sin prestar el mínimo de atención que le hubiera permitido tener el pleno dominio de su conducido, que efectuó una maniobra apresurada y carente de cálculo. Detallaron su reclamo, ofrecieron prueba. A fs. 35/37 compareció el demandado SR. ROGELIO CASTILLANO y LIDERAR CIA. GRAL DE SEGUROS. Reconoció el siniestro, pero negó su mecánica. Reconoció que Jezabel Morelli conducía el ciclomotor, negó que ésta contara con carnet de conducir. Reconoció que llevaba a sus hermanos. Invocó culpa de la víctima por llevar más de un acompañante y que el demandado contaba con paso preferente y al trasponer la encrucijada se interpuso en su líneade marcha el ciclomotor que se desplazaba por Amenabar al Este y pese a frenar no pudo evitar un leve contacto contra el lateral derecho del mismo. Negó los rubros reclamados. Ofreció prueba A fs. 137 Jezabel Morelli ratificó todo lo actuado por sus padres, por haber adquirido mayoría de edad; lo mismo realizó Evelin Anahí Morelli (fs. 200 ). Producida la prueba, se efectuó la audiencia de vista de causa y recién en su alegato la parte actora invocó la responsabilidad objetiva lo cual es extemporáneo ya que los términos de la litis surgen de lo relatado en la demanda y su contestación y efectuado el alegato de la parte demandada y citada en garantía quedaron los presentes en estado de dictar sentencia. Y CONSIDERANDO: El hecho ilícito que dio origen a los presentes, motivó con anterioridad su investigación en sede penal, generándose el sumario caratulado: “CASTILLANO ROGELIO S/ LESIONES CULPOSAS – VICTIMA MORELLI ISABEL EVELIN, MORELLI FERNANDO Y MORELLI EVELIN” N° 276/03, que tramitó por ante el Juzgado Correccional N° 6 de Rosario, cuyas copias certificadas fueran remitidas a estos estrados ad effectum videndi y que obran agregadas a fs. 146/196 de autos. El mismo finalizó con el dictado del auto N° 1115, F. 65, T. 38 del 07/09/2010 y que ordenó el archivo de las actuaciones por prescripción penal (art. 200 C.P.P. y art. 59 inc. 3 y 62 inc. 2° del C.P.). Siendo ello así, no se produce en autos la prejudicialidad que establece el artículo 1101 del Código Civil y ante resoluciones como la mencionada, en la que no ha mediado pronunciamiento del juez Penal sobre los distintos elementos del delito, habilita al juez Civil a evaluar y pronunciarse sobre el ilícito a los fines de la reparación del daño, si correspondiere. Concluimos entonces, que en el caso de autos, no se configuró el impedimento previsto por el artículo 1101 del Código Civil -más allá del indudable valor probatorio que ostentan los elementos colectados durante la tramitación de la causa penal- y por tanto, corresponde que nos avoquemos al análisis del acontecimiento que diera lugar al presente proceso y al dictado de la sentencia correspondiente. Legitimación. Los actores se encuentran legitimados para accionar, atento -conforme alegaron y surge de las actuaciones penales (fs. 163, 167 y 175)- fueron lesionados como consecuencia del accidente que se dilucida en autos. En cuanto al hecho. El hecho se encuentra reconocido, lo que se encuentra en discusión es la mecánica del mismo y la imputación de responsabilidad. Del sumario penal surge que Necochea tiene circulación vehicular de sur a norte, y calle Amenabar posee sentido vehicular oeste – este. No se observó huella de frenado. A fs. 157 (correspondiente al sumario penal) obra declaración del demandado quien expresó que por calle Amenabar se le apareció en forma imprevista una moto conducida por una mujer que llevaba a dos chicos menores de edad, que frenó, pero no pudo evitar chocar la moto, declaración que ratificó en estos obrados (fs. 198). A fs. 163 obra examen mecánico al automóvil Ford Sierra TUH-525 que presentó paragolpe delantero con raspones, y restos de pintura de color roja, parrilla partida, capot leves rayones y marcas de roce, punta de guardabarros delantero derecho pequeño raspón. No hay examen mecánico del ciclomotor. A fs. 172 que corresponde al sumario penal, obra declaración de Jezabel Morelli, quien informó tener 14 años y acerca del hecho informó: “…circulaba por calle Amenabar, hacia el este, estaba cruzando calle Necochea, ya casi llegando a la otra esquina, cuando de repente sentí un golpe fuerte y cerré los ojos y cuando los volvía abrir me encontraba tirada en el pavimento…” A fs. 176 y como actuación del sumario penal, obra testimonial de Luis Ramón Ibarra, quien declaró que sintió un impacto, y vio que un automóvil había tocado de atrás a una moto con tres chicos encima y que el  accidente pasó casi en la esquina, cuando la moto estaba casi por trasponer Necochea. A fs. 189 -foja que corresponde al sumario penal- obra testimonial de Romina Fabiana Ponce quien declaró que iba circulando en bicicleta por calle Amenabar al este y antes de llegar a calle Necochea, es sobrepasada por su izquierda por una moto, que iba en su misma dirección, que iba manejando una persona con un par de chicos y que cuando estaba por terminar de cruzar Necochea, aparece de golpe un auto por calle Necochea y los choca. A fs. 77 de estos autos obra informativa de la Municipalidad de la que surge que Jesabel Morelli no contaba con carnet de conducir al día del siniestro y a fs. 87 la misma repartición informó que Castillano contaba con carnet de conducir vigente. A fs. 97/100 obra pericial mecánica de la cual no surge ningún otro dato diferente a los antes consignados y no obra en autos ninguna otra prueba referida a la mecánica siniestral. Por ello hemos de tener que Jezabel Morelli, a la edad de 14 años, iba al comando de un ciclomotor Zadina 50cc trasportando a sus dos hermanos más pequeños por calle Amenabar hacia el este y cuando estaba por trasponer calle Necochea fue embestida por el vehículo del demandado que circulaba por calle Necochea al norte. Responsabilidad. En el presente caso, la actora en la demanda sólo atribuyó responsabilidad subjetiva al demandado, invocó su culpa por haber sido el embistente, por circular sin prestar el mínimo de atención que le hubiera permitido tener el pleno dominio de su conducido, que efectuó una maniobra apresurada y carente de cálculo. En el régimen de responsabilidad por culpa es a cargo de la actora la prueba de tal afirmación, y en autos no hay pruebas de que Castillano circulara sin prestar atención, o prueba de que hubiese realizado una maniobra apresurada o carente de cálculo. Tampoco se probó la velocidad del automotor de Castillano, que ésta fuera superior a la que podía imprimir al arribar a una encrucijada. La presunción contraria de haber sido el embistente cede ante la clara prioridad de paso que le asistía y tal como lo consideramos infra. No compartimos lo manifestado por la actora en su alegato y referido a que el hecho de que Castillano tuviera carnet de conducir expedido por la ciudad de V.G.G. signifique que no tenía coordinación motora, o que su visión fuera deficiente porque tenía 65 años de edad, estas cuestiones no fueron probadas. Lo que mencionó la actora de que Castillano tuviera un sinnúmero de boletas de tránsito sin oblar, tampoco fue acreditado. Finalmente, no encontramos reproche en el obrar del demandado. Como nombráramos inicialmente, la actora en su demanda sólo imputó responsabilidad subjetiva, recién en el alegato efectuó la imputación por responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa, lo cual por lo extemporáneo de la introducción, alteraría la causa petendi. No obstante lo cual, el demandado sí desplegó su defensa tanto negando y ofreciendo prueba ante una posible imputación subjetiva como objetiva. Tan es así que invocó y ofreció pruebas tendientes a acreditar la eximente de responsabilidad, culpa de la víctima. No obstante lo mencionado, aunque se hubiese invocado oportunamente responsabilidad objetiva, igualmente se hubiera rechazado la demanda, ya que si bien, el principio es que cuando en el siniestro concurren dos vehículos, no se neutralizan los riesgos, sino que cada uno de los conductores y propietarios responde por los daños ocasionados al otro, salvo que probara alguna eximente de responsabilidad, en el caso hemos encontrado probada la eximente de responsabilidad invocada. La demandada y citada en garantía invocaron culpa de la víctima, indicando que la misma circulaba sin carnet de conducir, llevaba a dos pasajeros en un ciclomotor y violó la prioridad de paso del demandado. De la prueba examinada quedó acreditado que Jezabel Morelli, conductora del ciclomotor era menor de edad, 14 años, como tal no podía tener carnet de conducir habilitante, lo que se corroboró con la informativa de fs. 77. El circular sin habilitación constituye, asimismo una conducta antijurídica. Según la ley nacional de tránsito art. 40 inc. a) es requisito indispensable para circular, que “el conductor esté habilitado para conducir ese tipo de vehículo.” El artículo 11 de la ley 24.449 establece que la edad mínima para conducir ciclomotor es de dieciseis años (inc. c), conforme decreto 724/95 y en tanto no lleven pasajeros. La escasa edad de Jezabel Morelli para conducir un ciclomotor señala la inmadurez e inexperiencia de la niña para conducir y para tomar las decisiones correctas ante los diferentes avatares cotidianos que se presentan en la circulación vehicular, todo lo cual indica la culpa de los progenitores de la conductora del ciclomotor, que le permitieron manejar un birodado a tan escasa edad, y le permitieron transportar a sus hermanos en ese medio prohibido para ella o bien, si fuera cierto que Jezabel tomó el ciclomotor sin permiso, entones sus progenitores no tuvieron una vigilancia activa, adecuada sobre su hija, que hubiera impedido el hecho dañoso. La jurisprudencia es conteste en que “Si bien la ausencia de carnet habilitante de la conducción no resulta acabada prueba para presumir directamente la culpabilidad del infractor se erige en una severa presunción de inhabilidad de conducción… y es reveladora de un indicio de suficiente entidad que presume ausente la requerida y esperable habilidad o pericia para evitar o sortear las dificultades propias e inherentes del tránsito vehicular.”1 Esta presunción de inidoniedad para conducir de Jezabel Morelli, no fue desvirtuada por ningún tipo de prueba. De ninguna forma podemos convalidar distinciones como las propuestas por la curial de la parte actora, no hay una legislación de tránsito para la gente de la zona “céntrica” y otra para la que vive en zonas más alejadas. Menos aún que una menor de 14 años pudiera ser responsable de que sus dos hermanitos fueran a la escuela y que por tal razón no fuera un actor temerario que circulara en ciclomotor. Además, los actores iban circulando sobre un ciclomotor Zadina 50 cc, en violación a lo normado por el artículo 40 inc. g) de la ley 24.449 que establece que el número de ocupantes debe guardar relación con la capacidad para la que el rodado fue construido. También violaron lo dispuesto en el decreto reglamentario 779/95 de la LNT, específicamente la reglamentación al art. 40, inc. g.3.1., en cuanto dispone que “Los ciclomotores no pueden llevar carga ni pasajero superior a 40 kg.” La propia ley 24449, en el art. 5 inc. ll) define al ciclomotor como una “motocicleta de hasta 50 centímetros cúbicos de cilindrada…”, todo lo nos indica que el acto de circular un adolescente y dos niños sobre dicho rodado, constituyó un acto sumamente imprudente y negligente de los actores, y de los padres a cuyo cuidado estaban signados. Sumado a ello eran tres los ocupantes sobre el rodado. Iban dos menores como pasajeros en una moto que no puede llevar carga superior a 40 kilos y que si es conducido por un menor mayor de 16 años, directamente no puede llevar pasajeros. El hecho probado de que hayan sido tres personas las que circulaban sobre el ciclomotor, afectó la correcta conducción del mismo, ya que el sistema de frenado está diseñado para la cantidad de peso y personas indicadas para cada vehículo. Así se ha dicho que el sólo hecho de circular tres personas a bordo de una moto es causal de atribución de responsabilidad. Así, “Si bien la motocicleta conducida por el actor fue embestida por el demandado, cabe atribuir culpa concurrente si en la 1 C. Civ. y Com. Concordia (E.R.), Sala 3, Gallo Mónica A. c/ De la Calle, héctor y ot. S/ Sumario, Zeus on Line, N° 21.856. motocicleta del demandante viajaban tres personas violando el artículo 36, inc. g.2. De la ordenanza 6543/98.”2 Asimismo, de la dinámica siniestral concluida, entendemos que Jezabel Morelli tuvo una conducta imperita, negligente, imprudente, que las derivamos de su presumida inidoniedad para conducir (por falta de carnet y por su escasa edad) y que junto con las anteriores violaciones normativas enunciadas, se configuran como hecho con aptitud suficiente para cortar el nexo causal entre el objeto riesgoso y el daño. Ello es así por cuanto Jezabel Morelli se acercaba a una encrucijada, y la prioridad del paso le corresponde al conductor que venía por la derecha, que era el demandado Castillano. Este tenía un claro y evidente derecho de paso prioritario a tenor de lo dispuesto en el art. 41 de la ley nacional de tránsito, 24.449, a la cual adhiriera nuestra provincial por ley 11.583 (modif. Por ley 13.133) y que establece que “Todo conductor debe ceder siempre el paso en  las encrucijadas al que cruza desde su derecha. Esta prioridad del que viene por la derecha es absoluta…” y esta prioridad se pierde sólo ante los supuestos que establece la norma. No se pierde la prioridad por el supuesto invocado por la parte actora, cual sería que el ciclomotor fue embestido al estar por trasponer la encrucijada. “Por lo demás, la ley no hace ninguna distinción según quien se aproxime más o menos a la bocacalle. Si viene un vehículo por la derecha hay que detenerse y cederle el paso.”3 “Y es que acá no interesa quién se aproximaba antes al cruce o quien venía más o menos ligero. Se trata de que si se observa que un vehículo se aproxima por la derecha hay que detener la marcha y dejarlo pasar porque tiene prioridad absoluta de paso. Si quien viene por la izquierda avanza y embiste o es embestido, aun cuando haya sido embestido en su parte trasera derecha, el accidente ocurrió por su propia conducta antijurídica y 2 T. Col. Resp. Extracontractual 2° Nom. Rosario, 29/10/08, Campos Jorge c/ Ibañez Esteban s/ Daños y perjuicios, Zeus On Line N° 17.360. 3 VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. La prioridad de paso del que viene por la derecha. Una fórmula matemática para evitar más muertes, en Revista de Responsabilidad civil y seguros, Año XIV, numero 3, marzo 2012, pag. 73. culpable, pues no ha respetado la prioridad absoluta de paso.”4 Por lo que tenemos que al demandado Castillano le asistía prioridad de paso. Y que la actora, al arribar a la encrucijada, además de disminuir la velocidad, debió ceder el paso al vehículo que venía por la derecha, es decir al vehículo de Castillano. El art. 64 de la ley 24.449 establece la presunción de responsabilidad del accidente a quien carecía de prioridad de paso, en este caso, la parte actora, cediendo así la presunción de responsabilidad de Castillano, por haber sido embistente. Es evidente que Jezabel Morelli violó una norma fundamental en el orden del tránsito, cual es permitir el avance del que circula por la derecha, y que tal accionar imprudente le ocasionó daños a ella misma y a sus hermanitos. Lamentablemente, los daños se deben a la conducta antijurídica y culpable de sus padres, ya sean que le hubiesen permitido circular en el ciclomotor, como que no lo hubiesen hecho pero que evidentemente no guardaron la debida vigilancia y control sobre los actos de sus hijos menores. Observamos así que el nexo causal entre el embestimiento de Castillano al ciclomotor conducido por tres niños, y los daños habidos a éstos, se encuentra interrumpido por el hecho probado de la víctima que siendo menor de edad se presupone inhabilitada para conducir y que consecuentemente violó la norma que establece que no puede conducir sin carnet habilitante, siendo menor de edad, transportando pasajeros en un ciclomotor y principalmente, lo que denota la inidoneidad para el manejo, es el desconocimiento de la regla de oro del tránsito cual es la prioridad de paso del que ingresa a la encrucijada por la derecha. En el presente caso funciona la eximente “culpa de la víctima” debido a que la misma está demostrada de forma clara y convincente. Costas. Atento el resultado del juicio, las costas serán soportadas por la parte actora (251 CPC). Honorarios. A los fines del cálculo de los honorarios 4 Idem, pag. 72. profesionales que infra establecemos, hemos ponderado las leyes arancelarias locales, no correspondiendo la aplicación del art. 505 del C.C. atento el rechazo de la demanda. A los honorarios se les aplicará un interés equivalente al doble del promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA. Por todo lo expuesto, normas legales citadas, artículo 505 del Código Civil y actuaciones que se tienen a la vista: El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual N° 6 de Rosario: RESUELVE: 1. Rechazar la demanda instaurada por JEZABEL MORELLI (34.368.191), JORGE FERNANDO MORELLI (DNI N° 38.898.947) y EVELYN ANAHI MORELLI (DNI N°37.334.370), con costas. 2.Regular los honorarios de la Dra. Adriana M. Ungaro en la suma de 55,82 jus ($21.399), los del Dr. Ariel Gastaldi en la suma de 55,82 jus ($21.399); los del perito mecánico Víctor Hugo Pastor en la suma de 8,37 jus ($3.197); los del perito médico Marisel Beatriz Pires en la suma de 8,37 jus ($3.197); los de la perito sicóloga María Cristina Zattara en la suma de 8,37 jus ($3.197). 3.No encontrándose las partes para la lectura de la sentencia, notifíquesela por cédula. Insértese, Déjese copia y notifíquese a Caja Forense. –Dra. Klebcar—Juez –Dr. Allende Rubino– –Dr. Marchese– Juez Juez –Dra. Gimenez—Secretario Disidencia parcial de la Dra. MONICA KLEBCAR. Disiento de mis distinguidos colegas preopinantes en cuanto a los intereses establecidos para los honorarios, ya que entiendo que debe aplicárseles una tasa pura del 6% anual (es decir, que no contenga un componente destinado a compensar la variación del poder adquisitivo de la moneda) debido a que de acuerdo con el nuevo artículo 32 de la ley 6767 (modificado por ley 12.851) la regulación lleva un sistema automático de actualización en base a la variación de las remuneraciones de los jueces. Siendo que el interés moratorio no tiene otra función que cumplir mas que sancionar la falta de pago oportuno, por ello es que considero que debe aplicarse a los honorarios regulados, intereses del 6% anual desde el día de la mora y hasta el momento de su efectiva cancelación.